Befreiung von § 181 BGB

Die Befreiung von § 181 BGB hebt das sogenannte Selbstkontrahierungsverbot auf: Wer von ihr Gebrauch machen darf, kann Verträge zwischen sich selbst und der Gesellschaft schließen, die er vertritt. Für Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer einer GmbH ist das ein alltäglicher, meist unspektakulärer Vorgang.

Auf den sozialversicherungsrechtlichen Status wirkt sich die Befreiung dagegen deutlich weniger aus, als vielfach angenommen wird — dazu weiter unten mehr.

Was das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB verbietet

Der Wortlaut der Vorschrift ist kurz:

Dahinter steht ein einfacher Gedanke: Wer auf beiden Seiten eines Vertrages steht, kann seine eigenen Interessen gegen die der vertretenen Person durchsetzen, ohne dass jemand widerspricht. Das Gesetz unterbindet diese Interessenkollision im Grundsatz.

Ein Beispiel aus der Praxis: Ein Geschäftsführer möchte der eigenen GmbH ein Grundstück aus seinem Privatvermögen verkaufen. Er würde den Kaufvertrag dann für beide Seiten unterzeichnen — als Verkäufer im eigenen Namen und als Vertreter der Käuferin. Genau das erfasst § 181 BGB.

Zwei Ausnahmen nennt die Vorschrift selbst:

• Gestattung. Das Verbot gilt nur, „soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist". Genau hier setzt die Befreiung an.
• Erfüllung einer Verbindlichkeit. Geht es ausschließlich darum, eine bereits bestehende Verpflichtung zu erfüllen, greift das Verbot von vornherein nicht.

Insichgeschäft und Mehrvertretung: die zwei Fälle der Vorschrift

§ 181 BGB erfasst zwei Konstellationen, die in der Praxis oft in einen Topf geworfen werden:

• Das Insichgeschäft im engeren Sinn (Selbstkontrahieren). Der Vertreter schließt das Geschäft im Namen der vertretenen Person mit sich selbst im eigenen Namen ab — wie im Grundstücksbeispiel oben.
• Die Mehrvertretung. Der Vertreter handelt auf beiden Seiten als Vertreter, etwa wenn dieselbe Person Geschäftsführerin zweier GmbHs ist und einen Vertrag zwischen beiden Gesellschaften schließt.

Beide Fälle sind ohne Befreiung nicht wirksam möglich. Ein ohne Befreiung geschlossenes Insichgeschäft ist zunächst schwebend unwirksam und kann nachträglich genehmigt werden.

Wie die Befreiung erteilt wird — und warum sie ins Handelsregister muss

Die Befreiung wird nicht vom Geschäftsführer selbst erteilt, sondern von der Gesellschaft. Zwei Wege sind üblich: Entweder ist sie unmittelbar im Gesellschaftsvertrag geregelt, oder die Gesellschafterversammlung beschließt sie auf Grundlage einer entsprechenden Ermächtigung in der Satzung.

Damit allein ist es aber nicht getan. Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer gehört ins Handelsregister — § 10 Abs. 1 GmbHG bestimmt ausdrücklich: „Ferner ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben." Weil die Befreiung von § 181 BGB die Vertretungsbefugnis erweitert, ist sie eintragungspflichtig.

Was die Befreiung für den Sozialversicherungsstatus bedeutet

Hier hält sich ein Missverständnis besonders hartnäckig: Die Befreiung von § 181 BGB mache einen Geschäftsführer sozialversicherungsfrei oder sei zumindest ein entscheidendes Kriterium dafür. Das trifft nicht zu.

Die Befreiung ist in der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ein Indiz unter vielen — und ein schwaches. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts begründet das nachvollziehbar: Gerade in kleineren Gesellschaften ist eine solche Befreiung schlicht nicht unüblich. Etwas, das beinahe jeder hat, kann kaum belegen, dass jemand selbstständig tätig ist. Weder eine im Anstellungsvertrag eingeräumte Handlungsfreiheit noch die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot können eine selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn begründen.

Entscheidend ist etwas anderes: die Rechtsmacht. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer gilt sozialversicherungsrechtlich nur dann als selbstständig, wenn er mindestens 50 Prozent des Stammkapitals hält oder über eine im Gesellschaftsvertrag verankerte, umfassende Sperrminorität verfügt — also Beschlüsse verhindern kann, die ihm nicht genehm sind. Eine Befreiung von § 181 BGB ersetzt diese Rechtsmacht nicht und gleicht ihr Fehlen auch nicht aus.

Besonders häufig gestellt wird die Frage bei:

• Gesellschaftern
• Gesellschafter-Geschäftsführern
• Fremdgeschäftsführern ohne eigene Beteiligung
• Vorständen von Aktiengesellschaften
• mitarbeitenden Familienmitgliedern, Abkömmlingen sowie Ehe- und Lebenspartnern

Bei diesen Personengruppen weicht die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit oft von dem ab, was der Vertrag vorsieht — und genau daraus entstehen die Zweifelsfälle.

Häufige Irrtümer rund um die Befreiung von § 181 BGB

• „Mit der Befreiung bin ich sozialversicherungsfrei." Nein. Sie ist ein schwaches Indiz und ersetzt die erforderliche Rechtsmacht nicht.
• „Der Gesellschafterbeschluss reicht." Für die Wirkung nach außen kommt es auf die Eintragung im Handelsregister an.
• „Ohne Befreiung ist jedes Geschäft mit mir selbst nichtig." Nicht ganz: Es ist zunächst schwebend unwirksam und kann nachträglich genehmigt werden. Erfüllt das Geschäft ausschließlich eine bestehende Verbindlichkeit, greift § 181 BGB ohnehin nicht.
• „Ich führe das Unternehmen faktisch allein, das zählt." Faktischer Einfluss oder unentbehrliches Fachwissen begründen keine Selbstständigkeit. Die frühere „Kopf-und-Seele"-Rechtsprechung hat das Bundessozialgericht ausdrücklich aufgegeben.

Wenn Zweifel am Status bestehen

Ob eine Tätigkeit als abhängige Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit einzuordnen ist, lässt sich verbindlich im Statusfeststellungsverfahren der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung klären. Seit April 2022 stellt dieses Verfahren allerdings nur noch den Erwerbsstatus fest — also die Frage „Beschäftigung oder Selbstständigkeit" — und nicht mehr die Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen.

Wie die Rechtsmacht im Einzelnen beurteilt wird, ist ausführlich im Ratgeber zur Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern dargestellt. § 181 BGB steht selbst nicht im Sozialgesetzbuch; welche Paragraphen dort über die Versicherungspflicht entscheiden, ordnet die Übersicht zum Sozialgesetzbuch.

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