Scheinselbstständigkeit im Statusfeststellungsverfahren

Scheinselbstständig ist, wer nach außen als Auftragnehmer auftritt, tatsächlich aber abhängig beschäftigt ist. Die Deutsche Rentenversicherung beschreibt den Personenkreis als Menschen, „die formal wie selbstständig Tätige (Auftragnehmer) auftreten, tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte sind". Das Wort selbst steht in keinem Gesetz — entschieden wird über § 7 Abs. 1 SGB IV: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers."

Praktisch wird die Frage vor allem dort gestellt, wo jemand ausschließlich oder überwiegend für einen Auftraggeber arbeitet. Betroffen sind daher besonders häufig:

• Einzelunternehmer
• Jungunternehmen
• Existenzgründer
• Freie Mitarbeiter, Honorarkräfte und Subunternehmer

Verbindlich klären lässt sich der Status nur in einem Verfahren — dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV. Diese Seite zeigt, welche Merkmale dabei den Ausschlag geben, welche verbreiteten Merkmale gerade nichts entscheiden, wer prüft und was passiert, wenn eine Beschäftigung festgestellt wird.

Woran Scheinselbstständigkeit erkannt wird: die Kriterien

Entscheidend ist die persönliche Abhängigkeit — nicht die wirtschaftliche. Eine Beschäftigung liegt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vor, wenn jemand in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Weisungsrecht nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung unterliegt. Die Deutsche Rentenversicherung nennt fünf Merkmale, die auf eine Scheinselbstständigkeit hindeuten können.

Diese fünf Punkte sind Hinweise, keine Tatbestandsmerkmale. Die Deutsche Rentenversicherung stellt selbst klar: „Abstrakte, für alle Beschäftigungsverhältnisse geltende Merkmale, lassen sich nicht aufstellen." Derselbe Beruf kann je nach Vertragsgestaltung und gelebter Praxis einmal als abhängige Beschäftigung und einmal als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden. Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung und die Frage, welche Merkmale überwiegen.

Auf der anderen Seite steht die selbstständige Tätigkeit. Sie ist nach der Wertung des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB vor allem durch das eigene Unternehmerrisiko, eine eigene Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und eine im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Unternehmerrisiko trägt dabei, wer eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einsetzt.

Abgewogen wird nicht schematisch. Es genügt also nicht, die Punkte beider Spalten zu zählen: Manchen Umständen kommt wertungsmäßig größeres Gewicht zu als anderen, und die Abwägung muss alle wesentlichen Indizien des Einzelfalls erfassen. Genau deshalb lässt sich eine Scheinselbstständigkeit nicht aus einer Liste ablesen, sondern nur im konkreten Fall beurteilen.

Welche Merkmale nicht entscheiden

Die bekanntesten Merkmale sind die schwächsten. Gewerbeanmeldung, eigene Rechnungen und die Bezeichnung im Vertrag sagen über den sozialversicherungsrechtlichen Status fast nichts aus — die Deutsche Rentenversicherung führt sie ausdrücklich als formale Merkmale mit „nur sehr eingeschränktem Indizwert". Dazu zählen die Anmeldung eines Gewerbes, die Eintragung ins Handelsregister, die Zahlung von Gewerbe-, Umsatz- und Einkommensteuer statt Lohnsteuer, die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, eine selbst finanzierte private Kranken- und Alterssicherung, das Führen einer Berufsbezeichnung und ein eigener Briefkopf.

Die Bezeichnung im Vertrag entscheidet nicht. Wer einen „Vertrag über freie Mitarbeit" unterschreibt, ist damit nicht selbstständig. Für das Arbeitsrecht sagt § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB das ausdrücklich: „Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an." Für die Sozialversicherung gilt nichts anderes: Das Bundessozialgericht hat 2022 betont, dass der Schutzzweck der Sozialversicherung es verbietet, allein über vertragliche Vereinbarungen über das Bestehen der Sozialversicherungspflicht zu entscheiden. Dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien kommt nur dann Bedeutung zu, wenn die tatsächliche Ausgestaltung gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung spricht.

Ein einziger Auftraggeber macht niemanden scheinselbstständig. Persönliche Abhängigkeit bedeutet nicht wirtschaftliche Abhängigkeit, und wirtschaftliche Abhängigkeit steht einem Weisungsrecht nicht gleich. Die Bindung an nur einen Vertragspartner ist ein Indiz unter vielen — mehr nicht. Was daran hängt, ist etwas anderes: Wer als Selbstständiger auf Dauer im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber arbeitet und dabei regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, ist nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI als Selbstständiger rentenversicherungspflichtig. Das ist keine Scheinselbstständigkeit, sondern eine eigene Versicherungspflicht mit eigenen Voraussetzungen — der Ratgeber zur Rentenversicherungspflicht führt sie im Einzelnen aus.

Die 5/6-Regelung gehört zu dieser Rentenversicherungspflicht, nicht zur Statusfrage. Nach den Vorgaben der Deutschen Rentenversicherung ist ein Selbstständiger dann im Wesentlichen von einem Auftraggeber abhängig, wenn er „mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Betriebseinnahmen aus den zu beurteilenden Tätigkeiten allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber bezieht". Gerechnet wird mit den Betriebseinnahmen, nicht mit dem Gewinn, und über alle selbstständigen Tätigkeiten zusammen; Beurteilungszeitraum ist grundsätzlich das Kalenderjahr. Wer diese Grenze reißt, ist deshalb nicht scheinselbstständig — er ist rentenversicherungspflichtig selbstständig.

Besondere Branchenkenntnisse machen niemanden selbstständig. Der Gedanke, dass jemand mit einzigartigem Fachwissen, eigenen Kundenverbindungen oder jahrelanger Branchenerfahrung schon deshalb kein Beschäftigter sein könne, hält der heutigen Rechtsprechung nicht stand. Bei Hochqualifizierten und Spezialisten verfeinert sich das Weisungsrecht lediglich zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess — es verschwindet nicht. Auch weitreichende Entscheidungsbefugnisse machen einen leitenden Angestellten nicht schon zu einem Selbstständigen. Für mitarbeitende Gesellschafter und Geschäftsführer hat das Bundessozialgericht seine frühere „Kopf und Seele"-Rechtsprechung 2015 ausdrücklich aufgegeben: Ob jemand faktisch wie ein Alleininhaber schaltet, ist für den Status ohne Relevanz — es zählt die im Gesellschaftsvertrag verankerte Rechtsmacht. Was daraus für Gesellschafter folgt, behandelt der Ratgeber zum Statusfeststellungsverfahren für Gesellschafter und Geschäftsführer.

Wer Scheinselbstständigkeit prüft — und wie sie auffällt

Prüfen können es vier Stellen, und nur eine davon entscheidet auf Antrag. Verbindlich über den Erwerbsstatus entscheidet die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund im Verfahren nach § 7a SGB IV. Daneben kann die Einzugsstelle — in der Regel die Krankenkasse — die Versicherungspflicht im Rahmen des § 28h Abs. 2 SGB IV feststellen; welche Rolle sie dabei einnimmt, erklärt der Ratgeber zur Rolle der Krankenkasse im Statusfeststellungsverfahren.

Der häufigste Weg, auf dem eine Scheinselbstständigkeit auffällt, ist jedoch keiner von beiden: die Betriebsprüfung. Die Träger der Rentenversicherung prüfen bei den Arbeitgebern „insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a) mindestens alle vier Jahre" (§ 28p Abs. 1 SGB IV) und erlassen dabei selbst Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe. Eine Fehleinstufung kommt so regelmäßig erst Jahre später ans Licht — rückwirkend und für mehrere Jahre auf einmal.

Hinzu kommt die Zollverwaltung. Erfüllt ein Auftraggeber die sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht, ist das nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG Schwarzarbeit im Sinne des Gesetzes. Genau daran knüpft die Prüfzuständigkeit an: Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG prüfen die Behörden der Zollverwaltung, „ob die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch erfüllt werden oder wurden". Unterstützt werden sie dabei unter anderem von den Einzugsstellen, den Trägern der Renten- und Unfallversicherung und den Finanzbehörden.

Das Finanzamt selbst entscheidet über den sozialversicherungsrechtlichen Status nicht. Die steuerliche Behandlung der Einkünfte kann im Gesamtbild ein Indiz sein — mehr ist sie nicht.

Scheinselbstständigkeit im Statusfeststellungsverfahren klären

Der Antrag nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist der einzige Weg zu einer verbindlichen Antwort. Die Norm lautet: „Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt." Antragsberechtigt sind beide Seiten — Auftraggeber wie Auftragnehmer. Der Vordruck ist die V0027 „Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus"; welche Anlagen je nach Fallgestaltung dazugehören, zeigt der Ratgeber zu den Formularen und Anträgen im Statusfeststellungsverfahren.

Am saubersten ist die Klärung, bevor gearbeitet wird. Nach § 7a Abs. 4a SGB IV kann die Entscheidung schon vor Aufnahme der Tätigkeit anhand der geplanten Vertragsgestaltung ergehen; wesentliche spätere Abweichungen sind unverzüglich mitzuteilen und führen zur Aufhebung. Diese Prognoseentscheidung gehört zu den Reforminstrumenten, die nach § 7a Abs. 7 SGB IV mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft treten, wenn sie nicht verlängert werden.

Am Ende steht der Feststellungsbescheid. Er ist die belastbare Bestätigung, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt — oder eben nicht. Seine Wirkung reicht über die Rentenversicherung hinaus: Nach § 7a Abs. 2 Satz 4 SGB IV sind „bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses … andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden". Diese Bindung gilt für die Versicherungsträger — nicht für die Finanzbehörden. Wie das Verfahren im Einzelnen abläuft und wie lange es dauert, zeigt der Ratgeber zu Ablauf und Dauer des Statusfeststellungsverfahrens; die Übersicht zum Statusfeststellungsverfahren ordnet beide Verfahrenswege ein.

Ein Sonderfall: Bei Ehegatten, Lebenspartnern und Abkömmlingen des Arbeitgebers sowie bei geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH muss die Einzugsstelle den Antrag von sich aus stellen, sobald sich das aus der Arbeitgebermeldung ergibt (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Für diese Gruppen beginnt das Verfahren also ohne eigenes Zutun — was das bedeutet, behandeln die Ratgeber zum Statusfeststellungsverfahren für mitarbeitende Familienangehörige und für Freiberufler und Berufsgruppen.

Was passiert, wenn Scheinselbstständigkeit festgestellt wird

Die Beiträge werden rückwirkend fällig — und zwar in voller Höhe beim Auftraggeber. Er schuldet als Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag einschließlich des Arbeitnehmeranteils; diesen kann er nach § 28g Satz 3 SGB IV nur bei den nächsten drei Lohnzahlungen einbehalten. Bei einer Nachforderung über mehrere Jahre bleibt er wirtschaftlich also weitgehend auf der Summe sitzen.

Wie weit zurück gefordert werden kann, richtet sich nach § 25 Abs. 1 SGB IV: „Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren." Hinzu kommen Säumniszuschläge von einem Prozent je angefangenem Monat nach § 24 SGB IV. Die Einzelheiten — Berechnung, Verjährung und rückwirkende Wirkung — behandelt der Ratgeber zum Statusfeststellungsverfahren rückwirkend.

Strafrechtlich relevant wird der Fall über § 266a StGB: Wer Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Voraussetzung ist Vorsatz — eine im guten Glauben falsch eingeordnete Tätigkeit ist keine Straftat, wohl aber eine teure Nachforderung.

Wer den Bescheid für falsch hält, muss ihn nicht hinnehmen: Widerspruch und Klage sind möglich, und im Antragsverfahren haben sie nach § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV aufschiebende Wirkung. Fristen, Ablauf und Erfolgsaussichten zeigt der Ratgeber zu Bescheid, Widerspruch und Klage im Statusfeststellungsverfahren; was eine Vertretung kostet, der Ratgeber zu den Kosten des Statusfeststellungsverfahrens.