Sozialversicherungspflicht in der GbR, OHG und KG

Wer als Gesellschafter in einer GbR oder einer OHG mitarbeitet, ist in der Regel nicht sozialversicherungspflichtig — und das hat einen einzigen Grund: Er haftet persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft und ist damit Mitunternehmer, nicht Beschäftigter. Die Ausnahme in der Personengesellschaft hat einen Namen, und zwar den des Kommanditisten: Er haftet nur mit seiner Einlage, ist von Gesetzes wegen von der Geschäftsführung ausgeschlossen — und wird deshalb, wenn er gegen Entgelt in der KG arbeitet, regelmäßig wie ein Arbeitnehmer behandelt.

Bei jeder Personengesellschaft stehen deshalb zwei Fragen an, und zwar in dieser Reihenfolge. Erstens: Liegt überhaupt eine Beschäftigung vor? Zweitens, falls nicht: Greift für den Gesellschafter eine der Versicherungspflichten, die das Gesetz *Selbstständigen* auferlegt? Diese Seite geht beide Fragen durch — für die GbR, die OHG und die KG, einschließlich der GmbH & Co. KG.

Die zwei Fragen, an denen jeder Fall hängt

Über den Status entscheidet nicht die Rechtsform, sondern die Haftung. § 7 Abs. 1 SGB IV bestimmt: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Wer für die Schulden der Gesellschaft mit seinem gesamten Vermögen einsteht, arbeitet nicht nach fremden Weisungen in einem fremden Betrieb, sondern im eigenen. Bei den persönlich haftenden Gesellschaftern scheidet eine Beschäftigung deshalb von vornherein aus.

Erst wenn diese erste Frage mit „keine Beschäftigung" beantwortet ist, kommt die zweite. Selbstständige sind nämlich nicht durchweg versicherungsfrei: § 2 SGB VI zählt Gruppen auf, die trotz Selbstständigkeit in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, und in der Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung gelten jeweils eigene Regeln.

Beide Fragen werden für jeden Gesellschafter einzeln beantwortet. Eine „Sozialversicherungspflicht der GbR" oder „der OHG" als solche gibt es nicht — die Gesellschaft ist Arbeitgeberin für ihre Angestellten, aber der Status jedes einzelnen Gesellschafters hängt an seiner eigenen Stellung im Gesellschaftsvertrag.

Wann betrifft Sozialversicherungspflicht GbR?

Der mitarbeitende Gesellschafter einer GbR ist nicht versicherungspflichtig beschäftigt, sobald er persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet — und das ist der Normalfall. § 721 BGB ordnet an: „Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam." Aus dieser nach außen erkennbaren Mitunternehmerstellung folgt die unbeschränkte Haftung, und aus der Haftung folgt der Status: Ein solcher Gesellschafter kann kein versicherungspflichtig Beschäftigter seiner eigenen Gesellschaft sein.

Maßgebend ist dabei ausschließlich das Außenverhältnis — also die Frage, ob die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und der Gesellschafter für Außenstehende erkennbar als Unternehmer in Erscheinung tritt. Das Gesetz unterscheidet genau danach: Nach § 705 Abs. 2 BGB kann eine Gesellschaft „entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft)". Betreibt die GbR ein Unternehmen unter gemeinschaftlichem Namen, wird die Teilnahme am Rechtsverkehr sogar vermutet (§ 705 Abs. 3 BGB).

Damit ist die erste Frage für die GbR meist erledigt — und die zweite beginnt. Versicherungspflicht kann für den selbstständigen Gesellschafter nämlich trotzdem entstehen, wenn er zu einer der Gruppen des § 2 SGB VI gehört. Praktisch relevant sind in einer GbR vor allem drei:

• Selbstständige Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen (§ 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI).
• In die Handwerksrolle eingetragene Gewerbetreibende (§ 2 Satz 1 Nr. 8 SGB VI). Die Eintragung ist die Bedingung — nicht jeder, der handwerklich arbeitet, fällt darunter.
• Arbeitnehmerähnliche Selbstständige (§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI). Hier müssen beide Voraussetzungen zusammen erfüllt sein: Der Betroffene beschäftigt „regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer" und ist „auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig".

Die Nummer 9 enthält eine Regelung, die für Personengesellschaften direkt gemacht ist: „bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft". Gezählt wird also nicht, wie viele Auftraggeber der einzelne Gesellschafter hat, sondern wie viele die Gesellschaft hat. Eine zweiköpfige GbR, die dauerhaft im Wesentlichen für einen einzigen Kunden arbeitet und keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter hat, kann ihre Gesellschafter auf diesem Weg rentenversicherungspflichtig machen.

Künstler und Publizisten werden nicht über § 2 SGB VI, sondern über das Künstlersozialversicherungsgesetz erfasst; versicherungsfrei bleibt dort, wessen Arbeitseinkommen aus der Tätigkeit im Kalenderjahr „3 900 Euro nicht übersteigt" (§ 3 KSVG) — in den ersten drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme der Tätigkeit gilt diese Grenze nicht.

Eine Berufsgruppe wird in diesem Zusammenhang regelmäßig falsch einsortiert: Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten und die übrigen Kammerberufe stehen nicht in § 2 SGB VI. Ihre Altersvorsorge läuft über die berufsständischen Versorgungswerke ihrer Kammern, nicht über die gesetzliche Rentenversicherung. Rentenversicherungspflichtig werden sie als Selbstständige nur, wenn sie im Einzelfall die beiden Voraussetzungen der Nummer 9 erfüllen. Welche Gruppen die Vorschrift im Einzelnen erfasst und was daraus für die Beiträge folgt, führt der Ratgeber zur Sozialversicherungspflicht für Freiberufler aus.

Wann betrifft Sozialversicherungspflicht OHG-Gesellschafter?

Für die OHG gilt dieselbe Linie, nur mit einer klareren gesetzlichen Grundlage: Die im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft — „Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich" (§ 126 HGB) — und sind deshalb grundsätzlich keine versicherungspflichtig Beschäftigten. Zur Führung der Geschäfte sind nach § 116 Abs. 1 HGB ohnehin „alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet".

Keine Sozialversicherungspflicht in der OHG ist damit der Normalfall, und das gilt für jeden Gesellschafter einzeln, auch wenn die Anteile ungleich verteilt sind. Anders als bei der GmbH kommt es nicht auf Beteiligungshöhe oder Sperrminorität an: Die unbeschränkte Haftung entscheidet den Fall bereits, bevor die Frage nach der Rechtsmacht überhaupt aufkommt. Dasselbe gilt für die Partnerschaftsgesellschaft der freien Berufe, die als Schwesterform der OHG ausgestaltet ist — auch dort schließt die persönlich unbeschränkte Haftung jedes Partners eine Beschäftigung bei der Gesellschaft aus.

Bleibt die zweite Frage. Weil eine OHG ein Handelsgewerbe betreibt, sind ihre Gesellschafter Gewerbetreibende, und von den Gruppen des § 2 SGB VI kommt für sie praktisch vor allem eine in Betracht: der in die Handwerksrolle eingetragene Gewerbetreibende (§ 2 Satz 1 Nr. 8 SGB VI). Er ist in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert. Dazu kann eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung treten, die sich nach der Satzung der zuständigen Berufsgenossenschaft richtet.

Für den Handwerker gibt es an dieser Stelle eine Ausstiegsmöglichkeit, die kein anderer Selbstständiger hat — sie betrifft aber nur die Rentenversicherung und nur auf Antrag. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VI befreit „Gewerbetreibende in Handwerksbetrieben, wenn für sie mindestens 18 Jahre lang Pflichtbeiträge gezahlt worden sind". Automatisch tritt diese Befreiung nicht ein: Sie setzt einen Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung Bund voraus, die über ihn entscheidet — und sie befreit ausschließlich von der Rentenversicherungspflicht, nicht von der Kranken-, Pflege- oder Unfallversicherung.

Ab wann die Befreiung wirkt, was sie für Wartezeiten, Erwerbsminderungsrente und Rehabilitation bedeutet und wer sonst noch trotz Selbstständigkeit pflichtversichert ist, behandelt der Ratgeber zur Rentenversicherungspflicht.

Sozialversicherungspflicht Kommanditist: die Ausnahme in der Personengesellschaft

Beim Kommanditisten kippt das Ergebnis, und zwar aus dem Grund, aus dem es bei den anderen feststand: Er haftet nur mit seiner Einlage. Dazu kommt eine gesetzliche Rollenverteilung — § 164 HGB bestimmt: „Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen", und nach § 170 Abs. 1 HGB ist der Kommanditist „als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten". Arbeitet er gegen Arbeitsentgelt in der KG, ist er deshalb grundsätzlich wie ein Arbeitnehmer beschäftigt und in allen Zweigen der Sozialversicherung pflichtversichert — auch dann, wenn er dabei als Geschäftsführer bezeichnet wird.

Dass die Geschäftsführungsbefugnis des Komplementärs Einschränkungen unterliegt, ändert daran nichts. § 164 HGB lässt § 116 Abs. 2 Satz 1 HGB ausdrücklich unberührt, wonach „zur Vornahme von Geschäften, die darüber hinausgehen" — also über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen —, „ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich" ist. Dieses Mitentscheiden bei außergewöhnlichen Geschäften ist der gesetzliche Normalzustand und verschafft dem Kommanditisten noch keinen maßgebenden Einfluss auf das laufende Geschäft.

Wann der Kommanditist beschäftigt ist

Die Gesellschafterstellung schließt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zur KG nicht aus. Es liegt regelmäßig vor, wenn

• neben dem Gesellschaftsvertrag ein gesonderter Dienst- oder Arbeitsvertrag geschlossen wurde — auch ein mündlicher genügt, oder
• der Gesellschaftsvertrag selbst arbeitsvertragliche Elemente enthält, also etwa Regelungen über Arbeitszeit, Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche oder die Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall.

Für die Beurteilung spielt es keine Rolle, wie das Entgelt steuerlich behandelt wird. Dass die Vergütung eines Kommanditisten im Allgemeinen nicht dem Lohnsteuerverfahren, sondern der Einkommensteuer unterliegt und er steuerrechtlich nicht als Arbeitnehmer gilt, ist für die Sozialversicherung ohne Bedeutung. Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht beantworten hier zwei verschiedene Fragen, und sie tun das unabhängig voneinander.

Wann die Versicherungspflicht ausgeschlossen ist

Zwei Konstellationen führen aus der Versicherungspflicht heraus. Die erste ist die Mitarbeit als Gesellschafterbeitrag: Ergibt sich die Berechtigung und Verpflichtung zur Mitarbeit allein aus dem Gesellschaftsvertrag, enthält dieser keine arbeitsvertraglichen Elemente und erhält der Kommanditist eine Vergütung, die nicht dem Umfang seiner Dienstleistung entspricht, dann leistet er seine Mitarbeit als persönlichen Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks — und ein Beschäftigungsverhältnis ist ausgeschlossen. Keine Vergütung in diesem Sinne sind Vorwegentnahmen, die erkennbar nicht nach der Mitarbeit, sondern nach der Kapitalbeteiligung abgestuft sind und am Jahresende nicht nach der tatsächlich geleisteten Arbeit ausgeglichen werden.

Die zweite ist der maßgebende Einfluss über den Gesellschaftsvertrag. Die gesetzlichen Bestimmungen über das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sind gegenüber dem Gesellschaftsvertrag nachrangig: „Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gelten in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169" (§ 163 HGB). Der Gesellschaftsvertrag kann den Kommanditisten also abweichend von § 164 HGB zur Geschäftsführung berechtigen und verpflichten. Ist zur Beschlussfassung dann nichts Weiteres geregelt, gilt § 109 Abs. 3 HGB: „Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter." Wer jeden Beschluss verhindern kann, hat maßgebenden Einfluss — und ist nicht abhängig beschäftigt.

Umgekehrt gilt genauso streng: Ein Kapitalanteil allein reicht nicht. Ein Kommanditist, der 50 Prozent der Stimmen hält, Beschlüsse aber nicht selbst herbeiführen kann, hat keinen maßgebenden Einfluss — und ist, wenn seiner Mitarbeit ein Arbeitsvertrag zugrunde liegt, versicherungspflichtig beschäftigt.

Der Kommanditist in der GmbH & Co. KG

In der GmbH & Co. KG ist eine GmbH der persönlich haftende Gesellschafter, und die Kommanditisten sind häufig zugleich Gesellschafter dieser GmbH. Für die Statusfrage ist die Trennung entscheidend: Geht es um die Mitarbeit als Kommanditist in der KG, gelten die Maßstäbe dieses Abschnitts. Geht es um die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH, läuft die Rechtsmacht über die Gesellschafterversammlung dieser GmbH — ein Kommanditanteil an der KG ist dort kein Ersatz für Stimmrechte. Das Bundessozialgericht hat das im Leitsatz seines Urteils vom 8. Juli 2020 ausgesprochen: „Der über eine Kommanditeinlage an einer GmbH & Co KG Beteiligte ist als deren Geschäftsführer versicherungspflichtig beschäftigt, wenn er als gleichzeitiger (Gesellschafter-)Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht über die Rechtsmacht verfügt, Weisungen an sich zu verhindern" (B 12 R 4/19 R).

Wer also nicht nur mitarbeitender Kommanditist, sondern Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist, findet die vollständige Herleitung dieser Linie — mit den Beteiligungsschwellen und der Sperrminorität — im Ratgeber zur Sozialversicherungspflicht Geschäftsführer.

Der Komplementär selbst braucht diese Prüfung nicht: Er hat dieselben Rechte und Pflichten wie ein Gesellschafter einer OHG und haftet gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Er kann zur KG deshalb nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen und unterliegt insoweit auch keiner Sozialversicherungspflicht. Ist der Komplementär eine GmbH, verschiebt sich die Frage von der KG in die GmbH — und damit auf die Geschäftsführung.

Kranken-, Pflege- und Unfallversicherung für Gesellschafter

„Nicht sozialversicherungspflichtig" heißt nicht „keine Versicherung nötig" — bei der Krankenversicherung gilt sogar das Gegenteil. § 193 Abs. 3 VVG verpflichtet „jede Person mit Wohnsitz im Inland", für sich und die von ihr gesetzlich vertretenen Personen „eine Krankheitskostenversicherung … abzuschließen und aufrechtzuerhalten". Der selbstständige Gesellschafter einer GbR, OHG oder KG muss sich also versichern; er hat nur die Wahl, wie.

In der gesetzlichen Krankenversicherung ist er nicht pflichtversichert: „Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist" (§ 5 Abs. 5 SGB V). Wer im Zusammenhang mit seiner Selbstständigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigt, gilt nach derselben Vorschrift als hauptberuflich selbstständig. Ob eine Tätigkeit im Einzelfall hauptberuflich ist, stuft die Krankenkasse ein — und daran hängen zwei Wege: die freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung oder eine private Krankenversicherung. Die Pflegeversicherung folgt dieser Entscheidung: „Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung" (§ 20 Abs. 3 SGB XI). Wie sich Haupt- und Nebentätigkeit dabei zueinander verhalten, behandelt der Ratgeber zur Sozialversicherungspflicht im Haupt- oder Nebenberuf.

In der gesetzlichen Unfallversicherung gibt es eine Pflicht, die unabhängig vom eigenen Versicherungsschutz besteht und deshalb besonders leicht übersehen wird: Nach § 192 Abs. 1 SGB VII haben „die Unternehmer … binnen einer Woche nach Beginn des Unternehmens dem zuständigen Unfallversicherungsträger" Art und Gegenstand des Unternehmens, die Zahl der Versicherten und den Eröffnungstag mitzuteilen. Die Pflicht gilt als erfüllt, wenn innerhalb dieser Woche eine Gewerbeanzeige nach der Gewerbeordnung erstattet wurde — und sie trifft auch den Unternehmer, der selbst nicht versichert ist.

Ob er selbst pflichtversichert ist, steht dagegen nicht allein im Gesetz. § 2 Abs. 1 SGB VII erfasst nur bestimmte Selbstständige kraft Gesetzes, etwa landwirtschaftliche Unternehmer, Hausgewerbetreibende oder selbstständig im Gesundheitswesen Tätige. Darüber hinaus kann die Satzung der zuständigen Berufsgenossenschaft die Versicherung auf „Unternehmer und ihre im Unternehmen mitarbeitenden Ehegatten oder Lebenspartner" erstrecken (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII); wo sie das nicht tut, ist eine freiwillige Versicherung auf Antrag möglich (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Die Arbeitslosenversicherung schließlich bleibt Selbstständigen nur auf Antrag offen: Nach § 28a SGB III setzt sie eine Tätigkeit „mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich" sowie zwölf Monate Versicherungspflicht in den letzten 30 Monaten voraus und muss „spätestens innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit" beantragt werden.

In Zweifelsfällen Sozialversicherungspflicht in GbR, OHG oder KG prüfen lassen

Verbindlich klären lässt sich der Status nur an einer Stelle: bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können „die Beteiligten bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen", ob eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. Antragsberechtigt sind beide Seiten des Auftragsverhältnisses, und der Antrag ist zeitlich unbegrenzt zulässig.

Ein Punkt betrifft Personengesellschaften unmittelbar: Das obligatorische Verfahren, das die Krankenkasse von Amts wegen anstößt, greift hier nicht. § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV zählt die Gruppen, bei denen die Einzugsstelle den Antrag stellen muss, abschließend auf — ein Kommanditist steht nicht darunter. Für ihn ist der eigene Antrag der einzige Weg zu einer verbindlichen Entscheidung.

Wie das Verfahren im Einzelnen abläuft, welche Vordrucke dazugehören und was der Bescheid am Ende feststellt, steht in den Ratgebern, die es behandeln: Statusfeststellungsverfahren für Gesellschafter und Geschäftsführer — dort ist auch die Anlage beschrieben, die die Deutsche Rentenversicherung ausdrücklich für mitarbeitende Kommanditisten einer KG und einer GmbH & Co. KG vorsieht —, die Übersicht zu den Formularen und Anträgen im Statusfeststellungsverfahren, der Ratgeber zum Bescheid im Statusfeststellungsverfahren und, für zurückliegende Zeiträume, der zur rückwirkenden Feststellung und Nachzahlung. Einen Überblick über das ganze Verfahren gibt der Ratgeber zum Statusfeststellungsverfahren.